Regionalna Izba Obrachunkowa w Katowicach skontrolowała Urząd Miasta Myszków za okres od 1 stycznia 2017 r. do 17 grudnia 2021 r. Kontrola wykazała szereg nieprawidłowości, które zostaną omówione w najbliższym czasie.

Pierwsze nieprawidłowości stwierdzono w zamówieniach publicznych.

W zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w 2020 r. w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa treningowego boiska sportowego do gry w piłkę nożną” stwierdzono:

· dokonanie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia w branży elektrycznej z przekroczeniem sześciomiesięcznego okresu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), czym naruszono także art. 32 ust. 1 tej ustawy, nakazujący ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia z należytą starannością. Zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 ww. ustawy, ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych powinno być dokonane nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z protokołem postępowania w trybie przetargu niegraniczonego, wartość niniejszego zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysów inwestorskich: w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej w łącznej wysokości: 2.611.251,28 zł netto, co stanowi równowartość 611.634,53 euro.

Ustalenie wartości niniejszego zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego w branży elektrycznej nastąpiło z datą jego sporządzenia, tj.: „grudzień 2018 r.”. Natomiast wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiło w dniu 13 stycznia 2020 r., poprzez zamieszczenie przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu na swojej stronie internetowej.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Iwona Franelak – Zastępca Burmistrza Miasta Myszkowa, której Kierownik Zamawiającego w osobie Burmistrza Miasta Myszkowa powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności na podstawie upoważnienia z dnia 3 września 2012 r.

· określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób uniemożliwiający porównanie doświadczenia Wykonawców ubiegających się o to zamówienie oraz niepozwalający zweryfikować Wykonawców pod kątem posiadania przez nich zdolności, niezbędnych do prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia publicznego. Powyższym naruszono art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ww. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dokumentami zamówienia, tj. SIWZ (Rozdz. 5 ust. 2 pkt 2), co zostało także powtórzone w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3., warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było należyte wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowe ukończenie, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych polegających na zrealizowaniu co najmniej:
- 700 m2 nawierzchni z kostki brukowej w jednym zamówieniu bądź w większej liczbie zamówień i
- 4000 m2 nawierzchni sportowej z trawy syntetycznej w jednym zamówieniu bądź w większej liczbie zamówień.

Tym samym, Zamawiający dopuścił do ubiegania się o niniejsze zamówienie:
- z jednej strony Wykonawców, którzy w przeszłości wykonali jedno tego rodzaju niepodzielne zamówienie o minimalnych poziomach zdolności: „co najmniej 700 m2nawierzchni z kostki brukowej oraz co najmniej 4000 m2 nawierzchni sportowej z trawy syntetycznej”,
- z drugiej zaś strony Wykonawców, którzy wprawdzie w poprzednich latach zdołali „zgromadzić” owe minimalne poziomy zdolności, określone jako minimalne powierzchnie nawierzchni z kostki brukowej oraz z trawy syntetycznej, ale uczynili to w sposób jedynie fragmentaryczny, czyli poprzez wykonanie kilku, kilkunastu lub nawet kilkudziesięciu tego rodzaju zamówień o powierzchni wymaganej nawierzchni przykładowo jedynie 10 m2, 20 m2, 30 m2, itp. każde. O ile zatem wykazanie jednego zamówienia o niepodzielnym charakterze wiązałoby się z koniecznością wykonania przez Wykonawcę
- w ramach jednej umowy - minimalnych poziomów zdolności, czyli wymaganej w warunku powierzchni:
- nawierzchni z kostki brukowej na podsypce cementowo-piaskowej oraz
- nawierzchni sztucznej trawiastej wraz z odpowiednią podbudową, czyli warstwami pod nawierzchnią boiska, systemem drenażu pod płytą boiska, itp. to doświadczenie nabyte w dopuszczony także przez Zamawiającego
- fragmentaryczny sposób, mogłoby w praktyce polegać jedynie na naprawie takiej nawierzchni, np. poprzez usuwanie zapadnięć lub wybrzuszeń kostki brukowej i/lub uzupełnianie ubytków, dziur czy rozcięć w nawierzchni syntetycznej, itp.

Natomiast przedmiot opisywanego Zamówienia polegający m.in. na:
- wykonaniu: boiska o wymiarach 74,0 x 115,0 m (tj. 8 510 m2) o nawierzchni sztucznej trawiastej oraz warstw pod nawierzchnię boiska, tj. systemu drenażu pod płytą boiska; warstwy odsączającej z zagęszczonego piasku lub pospółki o gr. 20 cm; warstwy konstrukcyjnej oraz warstwy wyrównawczej,
- opaski wokół boiska z kostki betonowej o gr. 6 cm na podsypce cementowo- piaskowej o pow. 1.163,93 m2, został uznany przez Zamawiającego jako niepodzielny, gdyż jak wskazano w protokole postępowania, byłoby to „w sprzeczności z technologią robót budowlanych”. Wobec niedopuszczenia przez Zamawiającego możliwości składania w tym postępowaniu ofert częściowych, Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany został do zrealizowania pełnego zakresu robót tego zamówienia, tj. m.in. kompleksowego wykonania boiska o nawierzchni sztucznej o wymiarach 8.510 m2 oraz opaski z kostki betonowej na podsypce cementowo-piaskowej o pow. 1.163,93 m2.

Ponadto, nie można porównywać doświadczenia Wykonawcy, który wykonał tylko jedno zamówienie, nawet jeżeli obejmowało wymagane przez Zamawiającego minimalne powierzchnie nawierzchni oraz pełny zakres prac, z doświadczeniem nabytym w wyniku kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niezakłóconym wykonaniem tego rodzaju przedsięwzięć, o ile oczywiście byłby one porównywalne. Powyższe wpisuje się bowiem w trafną logikę, że o ile jednorazowa poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego porównywalnego rodzajowo zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie - wykona je należycie.

Zamawiający w wyniku tak określonego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zrównał zatem doświadczenie Wykonawców nabyte w wyniku wykonania całkowicie nieporównywalnych zamówień, zarówno pod względem rzeczowym jak i ilościowym.

Tymczasem warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych ma być miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie opisywanego warunku udziału w postępowaniu, sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy o zamówieniach publicznych, obowiązkowi Zamawiającego, rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. Szczególnie, że sam Zamawiający uznał jednocześnie, że niniejsze zamówienie jest niepodzielne na zasadzie ilościowej oraz jakościowej, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców w tym zadaniu jest związane z odpowiednią technologią wykonania przedmiotu tego zamówienia, które musi zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę.

Wobec tego, sumowanie wiedzy i doświadczenia danego Wykonawcy z wielu zamówień (umów) w wykonaniu nawierzchni z kostki brukowej i/lub trawy syntetycznej o wymaganych powierzchniach, można byłoby uznać za dopuszczalne jedynie wówczas, gdyby te umowy zostały zrealizowane na rzecz jednego Zamawiającego i stanowiłyby pewną funkcjonalną całość. Dopiero wówczas tak zdobyte przez Wykonawcę doświadczenie nie różniłoby się z sytuacją, w której każde z niepodzielnych zamówień, obejmujących: „co najmniej 700 m2 nawierzchni z kostki brukowej oraz co najmniej 4000 m2 nawierzchni sportowej z trawy syntetycznej” zostałoby zrealizowane w ramach jednego zamówienia (umowy). W opisywanym przypadku, Zamawiający nie wprowadził takiego zastrzeżenia do treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, a zatem Wykonawcy w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, mogli w sposób całkowicie swobodny kumulować zdobytą wiedzę i doświadczenie z wielu zamówień wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających, które nie były ze sobą w żaden sposób powiązane i nie stanowiły funkcjonalnej całości.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Iwona Franelak – Zastępca Burmistrza Miasta Myszkowa, która zatwierdziła wyjaśnienia Zamawiającego treści SIWZ w piśmie nr ZP.271.1.2020 r. PZ. z dnia 28.01.2020 r., zmieniające pierwotne brzmienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz której Kierownik Zamawiającego w osobie Burmistrza Miasta Myszkowa powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności na podstawie upoważnienia z dnia 3 września 2012 r.

- W zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w 2018 r. w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych jezdni i chodników oraz wykonanie nakładek bitumicznych”, stwierdzono zaniechanie wskazania w protokole postępowania o udzielenie zamówienia - powodów niedokonania podziału niniejszego zamówienia na części, czym naruszono art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579). Przedmiotem zamówienia było wykonanie w 2018 r. remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych jezdni i chodników we wskazanych ulicach o łącznej wartości szacunkowej: 1.711.460,21 zł netto.

Zamawiający, w przypadku, gdy istnieje możliwość podziału zamówienia na części, powinien dokonać takiego podziału w sposób zgodny z przepisami ustawy. Zamawiający ma bowiem obowiązek każdorazowo dokonać stosownej analizy przedmiotu zamówienia pod kątem możliwości podziału zamówienia na części, i w przypadku podjęcia decyzji negatywnej - podać w protokole postępowania stosowne uzasadnienie. Aby uniknąć naruszenia uczciwej konkurencji, należy badać czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom.

Natomiast jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o udzieleniu zamówienia w całości, nie dopuszczając możliwości składania ofert częściowych, to zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy, jest zobowiązany podać w protokole postępowania powody niedokonania podziału zamówienia na części. Uzasadnienie to powinno być możliwie najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień oraz odnosić się do samego przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający wskazał następujące powody niedokonania podziału niniejszego zamówienia na części:
1) „Z uwagi na potrzebę szybkiej reakcji podczas sukcesywnego zgłaszania przez Zamawiającego wykruszania się asfaltu, Wykonawca wykonujący pracę na bieżąco na terenie Gminy Myszków będzie mógł spełnić ww. wymóg, który ze względu na bezpieczeństwo mieszkańców jest bardzo istotny;
2) Zamawiający unika nadmiernych kosztów wykonania zadania (koszty organizacyjne) – Wykonawca posiada na miejscu potrzebny sprzęt, masę bitumiczną oraz pracowników, którzy w razie zaistniałej potrzeby w każdej chwili mogą uzupełnić powstałe ubytki podczas wykruszenia się asfaltu”.

Tym samym, Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 96 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy, nie wskazując w protokole postępowania obiektywnych powodów niedokonania podziału niniejszego zamówienia na części. Okoliczności, na które Zamawiający się powołuje odnoszą się bowiem do zaplecza organizacyjnego oraz właściwości Wykonawcy, którego oferta została w tymże postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza oraz na rzecz którego udzielone zostało niniejsze zamówienie.

Natomiast w momencie podejmowania decyzji o niedokonaniu podziału niniejszego zamówienia na części, tj. na etapie opisywania przedmiotu zamówienia oraz w dacie sporządzenia SIWZ, tj. 18.04.2018 r., Zamawiający nie mógł posiadać jeszcze wiedzy o tym, że podmiotem wykonawczym realizującym niniejsze zamówienie będzie Wykonawca lokalny, który posiada „na miejscu” zaplecze organizacyjne. Należy zatem uznać, że Zamawiający w ogóle nie podał w protokole postępowania powodów niedokonania podziału niniejszego zamówienia na części.

Odpowiedzialność w powyższym zakresie ponosi p. Włodzimierz Żak – Burmistrz Miasta Myszkowa, który jako Kierownik Zamawiającego zatwierdził protokół postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia.

Wniosek nr 1
Wzmocnić nadzór nad pracownikami Urzędu Miasta Myszkowa oraz innymi osobami po stronie instytucji zamawiającej, w tym nad członkami komisji przetargowej, w zakresie: przygotowania oraz prowadzenia publicznych postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, co dotyczy w szczególności:
- wskazywania w dokumentach postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.),
- ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane z należytą starannością, z dochowaniem terminów, o których mowa w art. 36 ust. 1 w związku z art. 28 ww. ustawy,
- określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, stosowanie do art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 ww. ustawy, mając na uwadze art. 68 i art. 69 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305 z późn. zm.).

PAWEŁ GĄSIORSKI